国際私法 Ⅰ
小林 碧里
問題 １
１．養子となるべき者の本国法上、普通養子縁組制度しかない場合の問題
本件において、養子となるべきＺの本国法であるＡ国法には特別養子縁組制度はなく、普通養子縁組制度のみがある。そもそもこのような、普通養子縁組制度だけを有する国を本国とする子と、特別養子縁組制度のような断絶型養子縁組をすることができるかという問題も考えうるが、養子縁組の成否については養親の本国法のみに送致され、養子の本国法には送致されないため、養親の本国法が断絶型養子縁組を認める限り、断絶型養子縁組は可能であるとされている[1]。
２．法の適用に関する通則法（以下、通則法という）31条1項前段との関係
(1) 通則法31条1項は、養子縁組の実質的成立要件の準拠法を、縁組当時の養親の本国法によるものとしており、異国籍の夫婦が養親になる場合には、それぞれの養親につきそれぞれの本国法を個別的に適用することになる。
(2) 本件で、養父となるべきY1の本国法は日本法であるから、通則法31条1項前段によれば、X1とZとの特別養子縁組の成立については日本法が準拠法となり、民法817条の2以下が適用されるところ、民法817条の6第1項は、特別養子縁組の成立には、養子となる者の父母の同意がなければならないと定めている。
従って、X1の意思表示に瑕疵があり、民法817条の6第1項で要求されている同意に当たらないと判断された場合には、特別養子縁組の成立が否定される可能性がある。このとき、X1の意思表示に瑕疵があったか否かについても、日本法によって判断されることになる。
(3) Y2とZとの特別養子縁組の成立についても同様に、X1の意思表示に瑕疵があったか否か、及びそれが本件特別養子縁組にいかなる効果をもたらすかは、成立の準拠法となるB国法によって判断される。
２．通則法31条1項後段との関係
(1) 通則法31条1項後段は、いわゆるセーフガード条項といわれるものであるが、普通養子縁組制度しか有さない法を本国法とする子と特別養子縁組をしようとする場合に、この規定がどのように適用されるかが問題となる。
つまり、本件において、Zの本国法であるA国法で実親の同意要件が定められている場合、それは普通養子縁組を前提としたものであるところ、それをそのまま適用してもよいかという問題がある。
(3) この問題については、「養子の本国に普通養子はあっても特別養子の制度が無いときは、本国の普通養子の際の保護要件を類推し、その要件を満たすならば特別養子をすることが許される」とする見解がある[2]。しかし、むしろ国際私法上は、養子縁組が普通養子縁組と特別養子縁組に区別されているわけではなく、「養子縁組」として各国実質法上の養子縁組制度すべてが送致範囲に含まれる大きな枠が設定されていると解するのが妥当である。そうすると、養子の本国法へ送致されるのは「養子縁組」の成立に必要な「同意」は何か、という問題であり、適用されるのはその国の唯一の養子縁組成立のための「同意」要件そのものであるから、あえて「類推」という言葉を用いる必要はないものと思われる[3]。
いずれの立場によったとしても、養子の本国法に普通養子制度しかない場合であっても、その法において養子縁組の成立要件とされている同意があれば足り、それがあれば特別養子縁組をすることが可能である。
(4) 本件においては、この「同意」の有効性が問題とされているが、X1の意思表示に瑕疵があったか否かはA国法によって判断されることとなり、瑕疵がある意思表示として無効と判断されれば、通則法31条1項後段の要件を欠くこととなり、養子縁組の成立が否定される可能性がある。
（２）について
(1) A国法が未成年養子縁組において要求する裁判所の許可は、通則法31条1項後段の「公的機関の許可」に当たる。このように、養子の本国法に、養子縁組成立についての公的機関の関与が規定されている場合、通則法31条1項後段においてどのように扱われるべきかが問題となる。
(2) この問題について、契約型養子縁組と決定型養子縁組を区別し、通則法31条1項後段の「公的機関の許可」とは、養親子関係の創設・形成の部分にはかかわらず、我が国の民法の定める家庭裁判所の許可と同じく、縁組をすること自体の事前の後見的作用としての許可その他の処分（つまる契約型養子縁組における許可等）のみが係わるとし、さらに、養子の本国法が決定型の養子制度を採っている場合には、当該機関の決定を方式としての形式的要件の部分と実質的成立要件の部分とに分け、実質的成立要件の部分については原則として養子の本国法が定める特定の機関による決定等が必要であるが、養子がその本国を離れていて、本国官憲の許可を要することが容易でない場合は、養親又は養子の住所地を管轄する家庭裁判所が本国官憲に代行して許可審判をすることも可能であるという、いわゆる分解理論を前提としたものとみられる見解があり[4]、後記の裁判例①もこの立場によるものと思われる。
(3) しかし、通則法31条1項後段はこの点につき、「公的機関の許可その他の処分があることが養子縁組の成立の要件であるときは、その要件をも備えなければならない」と定めているのみで、それ以上に養子の本国法の実質的な内容を適用することを予定するものではない。つまり、送致されるべき問題は、養子縁組が私人間の法律行為として公的機関の関与なしにできるのか否かということであって、養子の本国法がこの点について公的機関の関与を要求していれば「公的機関の関与」を必要とするというにとどまり、養子の本国法が定める「公的機関の関与」が、決定型養子縁組の中での許可なのか、契約型養子縁組の中での許可であるのかを問わない。そして、「特定の」機関の関与という点は、公法的性格を有するその国の手続法であって、送致範囲には含まれていないのであるから、日本で養子縁組をするにあたっては、日本の家庭裁判所の管轄となり、その許可があれば足りるというべきであると考える[5]。
また、公的機関の関与を方式の問題であるといって通則法34条を適用するとなると、行為地法が養子縁組について無方式でよいとしているときには、公的機関の関与はなくなってしまうのであり、このような結果はセーフガード条項の存在を無意味なものとしてしまう。この点でも、上記見解には問題がある[6]。
(4) もっとも、A国法が定める養子縁組は日本民法792条から817条までに定めるところと全く同じとのことであり、すなわち契約型の養子制度であるため、どちらの見解によっても、日本の家庭裁判所の許可を受けることで、通則法31条1項後段の「公的機関の許可」を得たものということができ、A国の裁判所の許可を得る手続きをとる必要はないということになる。
(5) この問題に関する裁判例として、①山形家長井出審平成5年6月8日（家月46巻8号124頁）、②水戸家土浦支部平成11年2月15日（家月51巻7号93頁）、③山形家審平成7年3月2日（家月48巻3号66頁）などがある。（いずれも決定型養子縁組における許可に関するものである）
①：日本人夫がフィリピン人妻の連れ子を養子とすることを申し立てた事案
子の本国法が要求する同意等の内容
：実親の同意のほか、最低６ヶ月間の試験監護期間を経た後、これによって子の最善の利益が促進されると判断される場合に裁判所によって決定
判断
：上記のようなフィリピン法上の保護条項は、「実親の性急な意思決定を防止し、子の利益と福祉を確保する趣旨と解され、わが国の家庭裁判所による審判と同一の性格を有するものと考えられるから、この決定は、法例22条（通則法34条）により、わが国の家庭裁判所がフィリピン共和国の管轄裁判所に代行して行うことができるものと解される」と判断し、また、フィリピン法の定める試験監護期間の要件具備をも肯定した上で、「養子縁組を認めることが事件本人の福祉に適う」と判示して養子縁組を許可。
②：日本人夫とフィリピン妻が、妻の非嫡出子としてフィリピンで出生し、妻の両親に養育されてきた子を養子とすることを申し立てた事案
特に根拠等を示すことなく、フィリピン法で要求される養子縁組の裁判所の決定は「わが国の家庭裁判所のする養子縁組許可の審判をもって代えることができるものと解される」としている。
③：日本人夫とフィリピン妻が、フィリピン妻の非嫡出子を養子とする子とを申し立てた事案
法例20条（通則法31条）1項前段ではなく、１項後段によってフィリピン法上の「養子縁組決定」が必要となると判示した上で、従来の分解理論を否定し、フィリピン児童少年福祉法典が養子縁組の成立を裁判所の決定にかからしめる趣旨と、日本の民法798条が未成年者の養子縁組を家庭裁判所の許可にかからしめている趣旨とが同じであることを根拠に、申立人に、フィリピン共和国の裁判所に養子縁組決定を求めることに多くの困難を伴う特別の事情があるような場合には、例外的にわが国の家庭裁判所の養子縁組許可の審判をもって、法例20条1項後段（通則法31条1項後段）、前記児童少年福祉法典36条の要件を充たすとした。さらに、なお書きで、「このことは、あくまでもフィリピン共和国裁判所の決定をわが国家庭裁判所が代行するものではな」いことを強調している。
（３）について
１．Zの出国手続きに絡んで、Pによって犯罪行為がなされ、ＰがA国の公文書偽造罪で指名手配されているという状況が、本件特別養子縁組に適用される準拠法上どのように判断されるかが問題とされている。
２．通則法31条によって選択される準拠法に送致される問題は、養子縁組の成立に関する法的問題であり、国際私法上は、養子となるべき者が出国するにあたって犯罪行為がなされていたということが、直ちに影響を与えるというものではない。
３．もっとも、特別養子縁組の成立の判断にあたっては、子の利益が重視されるのが一般的であるため（民法817条の7参照）、準拠法上は、Pが身分を偽ってZを出国させたことが養子縁組の成否を判断するための考慮要素とされ、養子縁組をするためにこのような手段を用いて子を出国させ、養子縁組をすることが子の利益に反するとして、養子縁組の成立が否定される可能性は考えられる。
特に、日本が批准している「児童の権利に関する条約」21条(d)は、「国際的な養子縁組において当該養子縁組が関係者に不当な金銭上の利得をもたらすことがないことを確保するためのすべての適当な措置をとる」ことを規定しており、日本法にこれを具体化する法令や、これに違反した場合の罰則等はないものの、養子縁組の決定においてはこれが考慮されることが考えられる。Y1・Y2がPに相当額の着手金及びその3倍の成功報酬を支払う契約を締結し、その中で本件公文書偽造が行われたことに鑑みれば、養子縁組の成立を否定する方向に働く事情となりうるのではないかと考える。
（４）について
１．離縁の準拠法
(1) 通則法31条2項は、離縁について、31条1項前段の規定により適用すべき法によると定め、離縁の準拠法を縁組当時の養親の本国法としている。これは、養子縁組については、その成立から終了まで同一の法律によるのがより適切であると考えることができること、離縁は養子縁組の成立を否定するものであるとも考えることができ、その立場からすれば、離縁の準拠法は、養子縁組の要件と整合させる必要があること、特に、特別養子縁組の場合は、離縁が認められるかどうか、及びこの要件は、特別養子成立の準拠法によらしめるのが適当と考えることができることから、養子縁組の成立の準拠法である縁組当時の養親の本国法によらしめることとしたものである[7]。
(2) ところで、通則法31条1項は、養親が夫婦の場合の縁組準拠法を単身の場合と区別せず、「養子縁組は、縁組の当時における養親となるべき者の本国法による」と定めるのみである。
このような法制の下で、養親となる夫婦が異国籍夫婦の場合、養父母それぞれの本国法をどのように適用するかについて、①夫婦共同縁組を一体として考え、２つの本国法を重畳的に適用する考え方と、②養父子関係と養母子関係を分離して、それぞれの本国法を配分的に適用する考え方、とがある。通則法にはこの点につき明文の定めがないが、学説判例においては、配分的に適用するとの考えが圧倒的であり[8]、一方の本国法を適用するにあたり他方の本国法を考慮する必要はない、と解するのが一般的である[9]。
同様の立場を採用したとされる裁判例として、盛岡家審平成3年12月16日（家月44巻9号89頁）[10]、札幌家審平成4年6月3日（家月44巻12号91頁）[11]などがある。
(3) 従って、離縁についても、養父子関係と養母子関係に、それぞれの準拠法が配分的に適用されることになる。
２．本件について
(1) １で述べたとおり、離縁についても養父子関係と養母子関係にそれぞれの準拠法が配分的に適用されることになるから、Y1・Z間の特別養子縁組とY2・Zの特別養子縁組とは分離して判断され、日本法が準拠法となるX１・Z間の養子縁組については、民法817条の10に基づき、検察官が離縁を請求することができ、一方、Y2・Z間の養子縁組の準拠法たるB国法には、離縁の申立権者として、検察官が挙げられていないことから、Y2・Z間の離縁を申し立てることはできないということになる。
(2) しかし、Y1・Z間の養子縁組の準拠法である日本法上は、特別養子縁組の離縁について、養親は夫婦共同離縁しなければならないものとされている[12]。
(3) したがって、準拠実質法上の制約により、Y1・Zの間の特別養子縁組とY2・Zの特別養子縁組とを分離して判断することはできず、B国法が検察官による離縁の申立を認めてない以上、 Y1・Zの間の離縁の申立についても認められないものと考える。
→ 道垣内コメント：日本法が検察官による特別養子縁組の離縁の申立てを認めていることは、子の保護、ひいては公益の保護のための重要な法政策であって、日本法によれば検察官が離縁の請求をすべき場合にB国法によってそれができないため、その特別養子縁組が存続してしまうという結果は、日本において生活している子についての特別養子縁組については看過することはできず、そのようなB国法の適用は公序則（通則法４２条）により排除する、ということになるのではないでしょうか。したがって、分離して判断しても、Y2・Z間のB国法上の特別養子縁組についても日本の検察官は離縁の申立てをすることができるのではないでしょうか。
１．国際私法上、Y1・Zの間の特別養子縁組とY2・Zの特別養子縁組とを分離して判断することができるのは、小問（４）と同様である。
２．分離して判断することが、それぞれの準拠法上認められるか
(1) 「養親と養子との間の性格の不一致等、養子縁組を維持しがたい重大な事由があること」と「実父母が相当の監護をする子とができること」との双方の要件が具備される場合、B国法上は、養子の利益のため特に必要があると認められれば、離縁が認められる。一方、日本法上は、民法817条の10が、「養親による虐待、悪意の遺棄その他養子の利益を著しく害する事由」および「実父母が相当の監護をすることができること」が必要的な要件として挙げられ、「性格の不一致等、養子縁組を著しく害する事由があること」という事実によっては、他の要件が充たされた場合であっても離縁は認められない。
(2) したがって、それぞれのY1・Z間とY2・Z間のそれぞれの準拠法を配分的に適用した場合、Y2・Z間の離縁は認められるが、Y1・Z間の離縁は認められないこととなる。
このとき、B国法上は、特別養子縁組について夫婦共同縁組であることを必要的としていないため、単独での離縁もできる可能性があるが、その場合、Y1・Z間の特別養子縁組のみが存続することとなり、「夫婦の一方は、他の一方が養親とならないときは、養親となることができない」とする民法817条の3第2項に反する状況が生じる。
(3) よって、Y2・Z間の離縁が認められれば、Y1・Z間の特別養子縁組も存続できないこととなるから、結局、準拠実質法上の制約により、Y1・Zの間の特別養子縁組とY2・Zの間の特別養子縁組とを分離して判断することができないということになり、日本法上、上記理由による離縁が認められていない以上、Y2・Z間の特別養子縁組についても、離縁は認められないものと考える。
→ 道垣内コメント：B国法上はY2・Z間の離縁が認められるという結果それ自体、具体的な事案の事情に照らすと日本法上は到底離縁が認められない状況であるような場合には公序違反とされる可能性があるか否かの検討を要しますが、仮にそのまま離縁が認められるとすると、Y1・Z間の特別養子縁組も上記２(2)でお書きのように民法817条の３第２項違反の状況となってしまいますので、やはり、公序則によりB国法の適用を排除するということになるのではないでしょうか。
問題 ２
第一、原判決には、法の適用に関する通則法（以下、通則法という。）41条の解釈・適用の点で誤りがある。
１．原判決は、本件被相続人Pの相続準拠法を通則法36条によってロシア連邦内のQ共和国法であるとした上で、ロシア連邦の国際私法によれば、不動産の相続については所在地法が適用されるものとされ、本件土地建物の相続については日本法に反致されるが（通則法41条）、ロシア連邦の国際私法が一般に反致を認めることから、日本に上記の反致規定が存在することにより、ロシア連邦から見ればロシア連邦法によるとされていることを理由に、結局、相続準拠法はQ共和国になるとしている。
２．上記原判決の判断は、いわゆる二重反致を認めたものであるが、通則法41条の解釈上、二重反致は認められないというべきである。
３．原判決の判断は、当事者の本国法によるべき場合において、「その国の法」すなわち本国の国際私法の一般原則上日本法によるべき場合であっても、本国の国際私法が反致の原則を採用しており、それによれば日本法から本国法への反致が認められているときには、結局、「その国の法に従えば日本法によるべきとき」には該当しないものとして、この場合には、通則法の国際私法の一般原則により本国実質法の適用を認めるべきであるとする考えによるものである。
４．しかし、通則法41条の適用にあたって、本国国際私法の反致規定まで考慮の対象としてしまうと、本国の国際私法が転致を認めているときに、その転致によって日本法が指定される場合にまで日本で反致を認めるということにまでしなければ首尾一貫しなくなるが、通則法41条が明文で認めているのは狭義の反致のみであり、そのような通則法41条の拡張はすべきでない。したがって、通則法41条によって反致が認められるのは、本国の国際私法により日本法が直接指定される場合に限定すべきである。
５．以上を本件に当てはめると、通則法36条の規定により、被相続人Pの相続準拠法はロシア連邦のQ共和国法であると考えられるところ、ロシア連邦の国際私法は、不動産の相続についてはその所在地法が適用されるものとしており、従って、本件土地建物の相続については通則法41条により日本法に反致され、結局日本法が適用されることとなる。
第二、結論
以上に述べたところから、本件不動産に関する相続準拠法は、日本法になるというべきである。
以上
[1] 道垣内正人「ポイント国際私法 各論」(有斐閣・2000年)89頁
平成元年6月16日参議院法務委員会では、西川潔議員より、特別養子縁組制度のない国の法を本国法とする子と日本人が特別養子縁組をすることについての質問があり、藤井正雄政府委員は、「養子縁組の準拠法は養親の本国法でございますので、･･･子供の方の本国法に制度があるかないかにかかわらず、専ら日本の法律によりまして特別養子をすることができます」と答えている(前掲・南154頁)。
[2] あき場準一「養子縁組・離縁の準拠法及び国際的管轄」講座・実務家事審判法5(日本評論社・1990年)256頁
[3] 前掲・道垣内90頁
[4] 南敏文「改正法例の解説」（法曹会・1992年）148頁。前掲・あき場255頁も同旨。
[5] 前掲・道垣内102頁
[6] 前掲・道垣内103頁
[7] 前掲・南151頁
[8] 海老沢美広「異国籍夫婦による縁組」国際私法の争点＜新版＞183頁
[9]前掲・南144頁。基本通達第5の1(3)にもその旨が示されている。
[10] 日本人夫とフィリピン人妻が、妻の実妹との養子縁組許可を申し立てた事案で、法例20条1項前段（通則法31条1項前段）により、夫と事件本人との養子縁組については日本法が、妻と事件本人との養子縁組についてはフィリピン法がそれぞれ適用されるとした。
[11] 日本人夫が、韓国人妻とともに15歳未満の韓国人の子との間の養子縁組を申し立てた事案で、準拠法である日本法により必要的夫婦共同縁組であるとしたうえ、養親の本国法の適用については、養父子関係と養母子関係を分離して、それぞれの本国法を各別に適用し、申立人に対し、妻と共に未成年者を養子とすることを許可した。
[12] 梶村太一・徳田和幸編「家事事件手続法 第2版」（有斐閣・2007年）486頁