WLS2014 国際私法I最優秀答案例
(1)・(2)：福島 由梨
(3)・(4)・(5)：中村彬郁
問（１）
１ A・Bの婚姻の日がいつかという問題は、婚姻がいつ成立したと考えるかの問題である。婚姻の成立は、婚姻成立要件を具備することによって認められるので、その要件が何であるか、そしてそれが具備されたのかが問題になる。
そして、Aが甲国人でBが日本人であり、両者の婚姻は渉外的な法律関係になる。したがって、これに適用すべき準拠法を通則法によって確定することがまず必要になる。
２ 通則法は24条で婚姻の成立について規定している。2項では婚姻の方式という形式的成立要件についての準拠法を規定しておいることから、1項で規定する「婚姻の成立」とは実質的成立要件の問題であると解されている（『国際関係私法入門』第7版、p.96以下）。したがって、AとBの婚姻成立について、その実質的成立要件具備については通則法24条1項で決定する準拠法によって判断し、形式的成立要件具備については通則法24条2項、３項で決定する準拠法によって判断する。それぞれの準拠法に基づいて、実質的成立要件と形式的成立要件を具備したときが、婚姻が成立した日となる。
本問では、2004年12 月1日に行われた外交婚と、同年12月10日に行われた婚姻届出のうち、いずれが婚姻を成立させる方式であるかが問われているので、実質的成立要件は具備されたものとして、以下において形式的成立要件の具備について検討を加える。
３ 通則法24条2項によれば、「婚姻の方式は、婚姻挙行地の法による」こととなる（婚姻挙行地法主義）。婚姻の形式的成立要件は婚姻を公示する目的を持つことから、婚姻が行われる社会秩序と密接な関係がある婚姻挙行地の法律を準拠法とするというのが、同条項の趣旨である。
そして、この趣旨を考慮から、本問での「婚姻挙行地」は日本だと言える。ABの婚姻は外交婚・届出婚のいずれにおいても日本国内で履践されており、夫婦共に日本で生活を行っているので、婚姻を公示すべき場所は日本であると評価できるからである。
４ また、通則法24条3項本文で婚姻挙行地法主義の例外を定めている。しかし、本問では当事者の一方であるBが日本人であり、日本において婚姻が挙行されているから同条項ただし書きにより同条項本文の適用はなく、通則法24条2項が適用されることになる。
５ 日本法では、婚姻の成立について民法739条1項で「戸籍法に定めるところにより届け出ることによって、その効力を生ずる」と規定されている。したがって、婚姻の届出を行ったときが形式的成立要件を具備したときというべきである。
よって、本問では、婚姻の届出をした2004年12月10日が、ABの婚姻の日というべきである。
問（２）
１ 本問で問われているのは、Eの法律上の父母確定の問題である。そして、問（１）と同じく渉外的法律関係の問題であるので、適用すべき準拠法の確定がまず必要になる。
子Eの父母が誰であるかという問題は、親子関係の成立が誰との関係で認められるかという問題であるので、通則法28条、29条が適用する単位法律関係に属する。したがって、まず通則法28条、29条に基づいて準拠法の検討を行う。
２ 通則法28条と29条は、まず28条を適用して確定した準拠法によって嫡出親子関係の成立を検討し、それが成立しない場合に「嫡出でない子の親子関係の成立」の問題として通則法29条の適用をするという適用順序にあると解されている（最高裁平成12年1月27日判決、国際私法百選［65］事件参照）。これは、嫡出親子関係の方が一般に子の利益保護に資することから、妥当であると考える。したがって、本問においてもまず通則法28条の嫡出親子関係の問題を先に検討し、それが成立しない場合に通則法29条の非嫡出親子関係の問題を検討する。
以下、A・BとEの親子関係について検討し、その次にDとEの親子関係について検討する。
３ まず、A・BとEに嫡出親子関係が成立するかを検討する。
（１）
通則法28条1項の「夫婦」となれる者は分娩者や卵子・精子提供者に限るべきではなく、依頼者も含まれると解すべきである。そして夫婦ごとに通則法28条を適用し、それぞれの準拠法に従って親子関係の成立を検討すべきである（『注釈国際私法(2)』［2011］、p.81以下）。したがって、Bは卵子を提供していなくとも、Aと婚姻関係にあることから「夫婦」として通則法28条の適用対象になる。
（２）
通則法28条1項によれば、「夫婦の一方の本国法で子の出生の当時におけるもの」によって、嫡出親子関係の成立が確定されることになる。本問ではE出生時のAの本国法は甲国法、Bの本国法は日本法であるので、いずれかによってA・BとEとの間に嫡出親子関係の成立が認められるかが問題になる。
（３）
まず日本法では、嫡出親子関係の成立を認めるのは、母が分娩している場合とされている（民法772条1項参照、最判昭和37年4月27日参照、最判平成19年3月23日参照）。したがって、Bの本国法によっては嫡出親子関係の成立を認めることができない。
次に甲国法では、代理出産による嫡出親子関係の成立を認めているかどうかについて明らかではない。しかし、仮に甲国法がこれを認めている法制度であったとしても、前述のように日本法が分娩による親子関係成立を前提とする法秩序を形成していることから、通則法42条によって適用結果が排除されるべきである。
（４）
以上より、A・BとEの間に嫡出親子関係を認めることはできない。
４ 続いてA・BとEに非嫡出親子関係が成立するかを検討する。
（１）
通則法29条１項によれば、父と子の親子関係については父の本国法、そして母と子の親子関係については母の本国法によるとされている。そして、いずれの子の出生当時におけるものと規定されている。さらに合わせて、認知による親子関係成立については、子の本国法で他の者の同意等が要件となっている場合には、その具備も要求されることになる。
（２）
AとEの非嫡出親子関係の成立については、E出生時のAの本国法である甲国法が準拠法となる。Aは精子提供者であるので生物学上はEの父であるが、法律上の父子間の非嫡出親子関係の成立については、多くの国が認知を要求している。日本も同様である（民法779条参照）。甲国法の法制度は不明であるが、日本法の公序との関係でも、AとEの非嫡出親子関係の成立について認知を要求すべきである（通則法42条）。他方、実質法上、事実主義を採用する国もある。
そのため、甲国法が後者の事実主義を採用していれば、AとEとの非嫡出親子関係は成立する。[通則法29条1項は事実主義を採用する国の法が準拠法となることも予定しているので、事実主義が日本の公序に反するとまでは言えないと解されます。]
これに対し、甲国法が前者の認知主義を採用している場合には、本問では、AはEを嫡出子として出生届をしているので、これを認知の届出として評価できないかが問題になる。これは親子関係についての法律行為の方式の問題であるので、通則法34条の規定する単位法律関係の問題に属する。そして、通則法34条は1項で親族関係の成立についての準拠法が方式の準拠法になると規定した上で、同条2項で併せて行為地法に適合する方式も有効と定めている。
Aの本国法である甲国法の内容は不明である。しかし、届出を行った行為地である日本では、非嫡出子を嫡出子としてなした出生届に認知届としての効力を認めている（最判昭和53年2月24日、家族百撰選［26］事件）。したがって、Aの認知は有効である。
また、Eの国籍はまだ確定していないから、その本国法は通則法38条2項から常居所地法によることとなる。さらに、Eは現在A・Bと日本で生活していることから、その常居所地は日本であり、通則法29条1項2文の適用として日本法が適用されることになる。ただし、日本の民法は782条で認知についての承諾を定めているが、Eは未成年者であるのでこれに該当しない。[Eの本国法が問題となるのは、認知による親子関係の成立の準拠法としての場合と、父の本国法により認知が認められる場合のセーフガード条項の適用の場合とがあります。各国の国籍法により国籍があることが第一の条件ですので、まず乙国国籍があるか否かは乙国法によることになります。乙国法によれば、Eの父母をA・Bとしているため、乙国が血統主義を採用していれば乙国国籍は与えていないと解されますが、乙国が生地主義を採用していれば、乙国で生まれた以上は乙国国籍を与えている可能性は否定できません。他方、日本国籍については、日本の法制上、日本人であるBとの間の母子関係が否定されている以上、日本国籍はないと解されます。以上のことから、Eは乙国人であるか又は無国籍であることになり、その本国法は乙国法か日本法(通則法38条2項)かのいずれかになります。そして、乙国法又は日本法を認知の準拠法として又はセーフガード条項によって適用すべき法として適用することになります。--- 以上のことは、問題作成時に失念していた論点であり、答案作成上、ここまで気を付けて論じることを求めるものではありません。]
以上のことから、甲国法と日本法の公序に基づいて、AとEに非嫡出親子関係の成立を認めることができる。
（３）
BとEの非嫡出関係の成立については、E出生時のBの本国法である日本法が準拠法となる。そして、日本法では母子間の親子関係の成立は分娩によって認めるとされているので（民法772条1項参照、最判昭和37年4月27日参照、最判平成19年3月23日参照）。したがって、Eを分娩していないBがEの母であると認めることはできない。
５ 最後にDとEの親子関係の成立について検討する。
（１）
Dが婚姻している事実は伺われないので、DとEの親子関係の成立は通則法29条の規定する単位法律関係の問題として検討する。
（２）
DとEの非嫡出関係の成立については、E出生時のDの本国法である乙国法が準拠法となる（通則法29条1項）。そして乙国では代理出産が合法とされており、EはA・Bの嫡出子として公証されている。このことから、乙国法上では、DとEの非嫡出親子関係は成立していないと考えられる。
しかし、これではEに法律上の母がいないことになってしまい、適用結果として日本法の公序に反するというべきである。したがって、乙国法のうち、代理出産を理由としてDとEの非嫡出親子関係の成立を否定する条文の適用は、通則法42条により排除されるべきである。その結果として、DとEの間に非嫡出親子関係の成立を認めることになる。
６ 以上から、日本法制度下では、AとDがEの父母であり、いずれも非嫡出親子関係である。
[「なお、A・Bの居住する区の区役所は、EをA・Bの子とする戸籍上の届出を受理しているが、BとEが養子縁組をしていない限り、B・E間に親子関係は成立していないから、誤って受理したものとなる。」(土田丈史君の答案)のような記述を付記すると、問題文の事実関係にしっかり対応している感じになります。]
（以上、設問(1)・(2)：福島 由梨）
設問３
１ 通則法３１条２項は、「養子とその実方の血族との親族関係の終了」は、３１条１項前段の規定により適用すべき法に従う、と規定しているため、養子縁組が断絶型か非断絶型かは、３１条１項前段により、「縁組の当時における養親となるべき者の本国法」により判断される。同項の趣旨は、断絶型養子縁組においては、その成立と、養子とその実方との親族関係の断絶という効果が不可分のものであると考えられるため、成立の準拠法と同じ法を適用する点にある[9]。
２ 本問では、EとG•H夫婦と養子縁組を締結していることから、EとG、EとHの間に養親子関係が成立し、そのそれぞれについてGの本国法である丙国法、Hの本国法である日本法の適用がある[10]。実方との親子関係が断絶するか否かも同様に、縁組当時の養親の本国法である丙国法、日本法それぞれの適用により決せられると解すべきである。
３ したがって、BとEの親子関係が終了するか否かは、Gとの関係においては丙国法、Hとの関係では日本法の適用によることとなるが、このように解した場合、これらの要件の適用関係が問題となる。すなわち、両者において断絶型養子縁組が認められ、それぞれの要件をみたしている場合には問題がない。しかし、日本では断絶型養子縁組たる特別養子縁組制度（民法８１７条の２）が存在するが、丙国に断絶型養子縁組制度が存在しなかった場合、Hとの関係ではBEに親子関係は存在しないが、Gとの関係では親子関係が存在するという不均衡が生じうる。このような場合、養子が養親夫婦の本国のいずれかで生活することになる場合には、その本国法を準拠法とするとの見解[11]がある。確かに、実際に居住する国の法律と、実親子関係が断絶したかという生活の実態を適合させるべき要請がある点は理解できるが、夫婦の居住地よって適用される準拠法が変更されるとするのは法的に不安定であり、準拠法の恣意的な変更が容易であるのみならず、条文の文言に反するためこのような見解はとりえない。親子関係の有無は、相続の前提となるなど、身分関係の根幹たる要素であるから、画一的に決めるべきである。そして、養子縁組の成立それ自体と養子とその実方との親族関係の断絶という効果が不可分であるとされ、また、一般に、断絶型養子縁組制度しか存在しない国はないといわれることからも、より効果の弱い非断絶型養子縁組の成立を認めるべきであると解する。非断絶型養子縁組制度しかない国において、実方との断絶を認めることは、同国の法制度上予定されておらず、実質法上の困難が生じると解されるためである。これに対して、断絶型養子縁組が存在する国では、非断絶型養子縁組制度も存在すると考えられるため、非断絶型養子縁組になったとしても実質法上困難は生じないと考えられるためである。
４ 以上より、FとGH夫婦の間の養子縁組が断絶型か非断絶型かは、原則として双方に適用される本国法により判断し、丙国法に断絶型養子縁組が存在しなかった場合には、丙国法により判断される。
設問４
１ 本問では、扶養義務の存否が問題になるところ、扶養義務の存否について通則法の適用はなく（通則法４３条）、扶養義務の準拠法に関する法律（以下、法令名省略）の適用によりその準拠法が決まる。
２ B、F間には法律上の母子関係があるため、扶養義務の準拠法は、扶養権利者の常居所地法となるのが原則である（法２条１項前段）。扶養の問題は、扶養権利者が現実に生活している社会と最も密接に関連しているため、原則として扶養権利者の常居所地法を準拠法とすることにより、扶養権利者の実情に合わせた実効的な保護を実現することをその趣旨とする[12]。例外的に、扶養権利者の常居所地法により、扶養義務者から扶養を受けることができないときは、扶養権利者をできるだけ保障するために、当事者の共通本国法が準拠法となる（法２条１項但書き）。
３ そこで、扶養権利者たるFの常居所を検討する。常居所は、単なる一時的居所ではなく、ある程度の期間の居住という客観的事実が必要であるとされる[13]。しかし、居住期間だけで判断することはときに不都合が生じるので、居住目的や居住状況などの諸要素を総合的に考慮することも許されると解する。もっとも、家族生活をめぐる諸問題について、各種法制度が、連結点として常居所を採用しているのは、本国法と並んで、人が現実に居住し生活している場所の法律が準拠法として適切であるとの理解を前提にすると、目的•本人の意思は主観的なものではなく、客観的な事情から伺えるものでなくてはならない[14]。
本問では、Fは、養子縁組をして以降は、丙国に引き取られ、丙国で生活をし、丙国に帰化し、日本国籍を喪失しているという事情がある。このような事情からすると、Fの常居所地は丙国であると解することができる。もっとも、Fは、日本の大学に進学したいと考えているとの事実があるため、このような目的も踏まえて、日本が常居所地であるとすることも考えられる。しかし、Fは、まだ日本の大学に合格したわけでもなく、単にそのように考えている、希望しているというだけであるから、主観的なものであり、Fの目的を基礎付ける客観的な事情が存在しない。したがって、Fの常居所地は丙国である。
４ 丙国法によると、養子縁組を行った場合、実親に対して扶養を請求することはできないとされている。そこで、法２条１項但書きにより、共通本国法を検討すると、Fは、すでに日本国籍を喪失しており、Bは日本国籍しか有していないため、両者間に共通本国法は存在しない。
５ そこで、このような場合には、法２条２項により、法廷地法たる日本法が適用される。同項の趣旨は、扶養権利者に扶養を受ける機会をできるだけ保障するために、最終的には法定地方を適用するものである[15]。
６ 以上より、FのBに対する扶養料の請求は、日本法が準拠法となる。
設問５
１ AFの間の養子縁組の成立が問題となるところ、通則法３１条によれば、養子縁組の準拠法は養親となるAの本国法が準拠法である。甲国法上、AFの養子縁組になんら支障がないとされているため、甲国法上は問題が生じない。
２ もっとも、通則法３１条後段は、養子となるべき者の本国法によれば、その者もしくは第三者の承諾もしくは同意等の要件がある場合には、その要件をも備えなければならないとする、いわゆるセーフガード条項を規定している。養親の本国法によるだけでは子の保護に欠ける場合があり、子の本国法が行っている子の保護のための実質法上の配慮を、国際私法上も活かすために、当事者や、後述する一定の範囲の第三者、公的機関の関与の部分に限って累積的に適用する規定である[16]。
３ そこで、本問における丙国法の適用を検討する。
⑴ α条について
本問では、当事者たるFまたは第三者の同意•承諾、公的機関の関与の部分だけが丙国法への送致範囲である。このように解すると、α条は、養子となっている者は重ねて他の者の養子となることはできない、と規定しており、同条は、養子縁組の成否そのものを規定した条文であると理解できる。このような養子縁組の実質的な成立要件、養子縁組の成否そのものに係る条文は、３１条前段の適用範囲であって、３１条１項後段の、セーフガード条項の送致範囲には入らず、α条は適用されない。
⑵ β条について
β条は、養親に実子がある場合には、その実子の同意がない限りは養子縁組をすることができない旨を定めており、本問では、Aに実子のCが存在することから、Cが、セーフガード条項の送致範囲である、「第三者」に該当するかが問題となる。
セーフガード条項における「第三者」について、条文がなんらの限定をしていないことから、裁判例においては、養子の本国法上、一定の者の同意が必要されている限りはすべての者が「第三者」に該当するとしたと理解できるものがある[17]。しかし、セーフガード条項の趣旨は、養子となるべき者を、その者の本国法により保護する点にある以上、セーフガード条項における第三者の範囲は、養子側の親族等、養子の利益を考慮する者に限るべきであると解する。養親側の親族は、養子の本国法の適用に関する予見期待可能性がない以上は、養子の本国法に基づいて養子縁組の成否を左右するべきではないと解されるためである[18]。
Cは、養子側の親族ではなく、日本に居住し、丙国法の適用に関する予見可能性を欠くため、Cは通則法３１条後段にいう第三者には該当せず、Cの同意は不要であると解する。
４ 以上より、Cの同意は不要であるから、Xが養子縁組に反対しているとしても、A•F間の養子縁組は、日本において有効なものとして扱われる。
（以上、設問(3)・(4)・(5)：中村彬郁）
[9] 松岡博編『国際関係私法入門〔第3版〕』（有斐閣、2013年）214頁［岡野裕子］
[10] 澤木＝道垣内•前掲注1 91頁127頁、同旨の裁判例として、盛岡家裁平成3年12月16日家月44巻9号89頁
[11] 櫻田嘉章＝道垣内正人編『注釈国際私法⑵』（有斐閣、2011年）124頁[佐野寛]
[12] 櫻田＝道垣内•前掲注10 392頁[横溝大]
[13] 澤木＝道垣内•前掲注1 91頁
[14] 澤木＝道垣内•前掲注1 91頁、および同旨の裁判例として、横浜地判平成3年10月31日家月４４巻１２号１０５頁
[15] 櫻田＝道垣内•前掲注10 395頁[横溝大]
[16] 道垣内正人『ポイント国際私法 各論（第２版）』（有斐閣、2014年）94頁
[17] 水戸家裁土浦支部平成11年2月15日（家月51巻7号93頁）
[18] 松岡•前掲注8 210頁、道垣内•前掲注156 106頁、澤木＝道垣内•前掲注1 128頁